El ritual con que el PRI y su interesado compañero de la derecha, el PAN, festejan la reforma en materia energética sólo encuentra paralelo en la ingenuidad del PRD, partido que al sumarse al Pacto por México convalidó un supuesto acto “pluralista” cuyas consecuencias hoy vemos: Una Constitución ultrajada para permitir el saqueo legalizado de los recursos energéticos de la nación por parte de intereses privados, sobre todo extranjeros. Para Diego Valadés, uno de los constitucionalistas más notables y reconocidos del país, en los hechos esta reforma es un acto netamente privatizador. Y advierte: A partir de ahora, los mexicanos “vamos a tener otro Estado”, que será “pequeño, subsidiario, no intervencionista, pero tampoco democrático”.
La reforma constitucional aprobada por el Congreso “no es sólo un cambio en la estructura de la propiedad de los hidrocarburos, sino un cambio en la estructura del Estado”; se fortalece el “hiperpresidencialismo”, se genera una “severa mutilación de las facultades del Congreso”, se pierde soberanía ante los tribunales internacionales y el gobierno “se queda sin el instrumento legal necesario para la intervención y la expropiación” en el sector energético.
Con esa contundencia resume Diego Valadés –exministro de la Suprema Corte, exprocurador capitalino y general de la República, y exdirector del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM– las consecuencias más graves de los cambios a los artículos 25, 27 y 28 constitucionales, además de los 21 transitorios que, afirma, se volverán “la auténtica trampa” de la reforma energética.
“Es una reforma que no necesitábamos. Bastaba con modificar el artículo 10 de la Ley de Asociaciones Público-Privadas, donde existía una prohibición de firmar contratos con Pemex. Hubiéramos modificado esto sin necesidad de tocar la Constitución. Era mejor porque la asociación no le da al socio derechos reales sobre la propiedad de los hidrocarburos. En los contratos aprobados sí se los dan”, explica el experto en derecho constitucional en entrevista con Proceso.
–Entonces, ¿sí hay una privatización de los recursos del subsuelo?
–Por supuesto que la hay. Después de la extracción, por supuesto que hay privatización. Puede ser por las cuatro modalidades de contratos que proponen: por utilidad compartida, por producción compartida, por licencia o por una combinación de éstas.
“No pueden decir que no privatizan porque eso sería forzar los términos. La situación real es un resultado directo del orden jurídico que aprobaron. Es un cambio radical en los recursos en materia de petróleo, de gas, hidrocarburos y derivados”, abunda.
No hay espacio para el optimismo en la reflexión del doctor Valadés. Entrevistado por este semanario apenas horas después del largo monólogo legislativo en el Senado, donde la oposición infructuosamente planteó objeciones, argumentos y datos para echar abajo la iniciativa, el especialista va más allá y observa un “diseño perverso” en la mecánica de esta reforma.
“Mi impresión es que quien planeó esto lo diseñó para que así saliera. Le dijo a Peña Nieto: vamos a aguantarnos el primer año sin presupuesto, con un crecimiento menor de 1%; va a haber protestas, pero necesitamos sacar las reformas primero, sobre todo la energética, para que fluyan las inversiones el próximo año y entonces tengamos un crecimiento de 3 o 4%”.
–¿Quién planeó esto?
–No lo sé. Dicen que el secretario de Hacienda, Luis Videgaray, es un hombre muy inteligente. Y algo tiene que ver en todo esto, ¿no?
Funcionario en el gobierno de Carlos Salinas, alumno aventajado de Jorge Carpizo, exrector de la UNAM, Valadés hace un símil con lo ocurrido en el periodo 1989-1990 tras la caída del Muro de Berlín, que representó el fin de la Guerra Fría y del bloque soviético.
“Recuerdo que en 1990 muchos festejábamos la caída del Muro de Berlín porque representaba el fin del modelo bipolar. Ahora, los defensores de la reforma energética, dentro y fuera del país, están tan felices como si se hubiera caído el Muro de Berlín mexicano. Eso representaba para ellos el artículo 27 constitucional”, afirma.
Las consecuencias serán negativas sobre todo para la democratización del Estado, para la gobernabilidad y para la pluralidad política, advierte el autor de El control del poder e impulsor de una reforma que le incorporaba al régimen político elementos semiparlamentarios y de rendición de cuentas, pero la cual quedó en el tintero desde la legislatura pasada.
“Han sacrificado el modelo del tamaño de Estado por su democratización. Lo acabamos de ver en la reforma político-electoral mínima que aprobaron, a toda prisa, antes de la energética. A todos los voceros del ‘Estado pequeño o mínimo’ les preocupa el tamaño sólo desde el terreno económico, no en el terreno de la democratización”, indica.
–¿Se agravará la corrupción tras esta reforma?
–La debilidad estructural del Estado mexicano es otro tema y otra consecuencia preocupante de la reforma. El Estado mexicano es un Estado que no encuentra instrumentos para frenar la corrupción hacia adentro. No lo pudo hacer en Pemex durante años. Si no lo pudo hacer con los de casa, mucho menos lo podrá hacer con los poderes extranjeros.
–¿Por qué señala que una de las consecuencias será el hiperpresidencialismo?
–Lo que se va a fortalecer no es el Estado mexicano sino sólo uno de sus poderes, el presidente de la República, quien va a tener el control del nombramiento de los responsables de las nuevas instituciones. Y va a ser debilitado el Congreso, porque con la reforma a Pemex y a la CFE, que pasan a ser empresas públicas del Estado, el Congreso pierde el control nada menos que en relación con uno de los procesos productivos más importantes para la economía del país. Pierde el Poder Judicial, porque los asuntos energéticos se irán al arbitraje internacional. Vamos a perder, por tanto, niveles de gobernabilidad. Nuestro déficit de gobernabilidad se va a ir acentuando. La ingobernabilidad será mayor.
–¿Qué consecuencias tendrá esto para el Pacto por México?
–Se quiso dar la impresión, con el Pacto por México, de un gobierno plural. Lo que se vio muy claro en el debate sobre la reforma energética es que la izquierda mexicana se equivocó por completo cuando al participar en el pacto sólo contribuyó a adornar con una falsa idea de pluralismo.
“Fue muy conmovedor ver a los senadores de una izquierda que, con planteamientos, datos, con información, trató de argumentar y no tenía la más mínima capacidad de influir sobre una decisión que ya había sido tomada por el PAN y el PRI desde antes. Con esta reforma, se terminó la ilusión de pluralismo político que alimentó el Pacto por México y que había agradado a la sociedad mexicana.”
Destrucción de Pemex
Valadés analiza punto por punto los artículos constitucionales y las consecuencias que tendrán, sobre todo, para el destino inmediato de la principal empresa pública del país: Pemex.
“El destino de Pemex está presente en los transitorios. A Pemex le dan tres años de vida y una prórroga por dos años. Las asignaciones de Pemex sólo tendrán vida durante cinco años”, explica.
–Los defensores argumentan que está la “ronda cero” para privilegiar a Pemex frente a los privados en las nuevas inversiones…
–La “ronda cero” a favor de Pemex sólo tendrá vida durante los primeros cinco años.
Valadés se refiere así a los artículos 3 y 6, 16 y 26 del decreto. De última hora, las comisiones dictaminadoras le hicieron un agregado al tercero transitorio, que pone de plazo dos años para que Pemex y la CFE dejen de ser organismos descentralizados y se conviertan en “empresas productivas del Estado”. Asimismo, se creará un nuevo organismo, ajeno a la paraestatal, que se llamará Centro Nacional de Control de Gas Natural, responsable “de la operación del sistema nacional de ductos de transporte y almacenamiento”.
El mismo transitorio décimo sexto establece que “Pemex y sus organismos subsidiarios o divisiones transfieran los recursos necesarios para que el Centro Nacional de Control de Gas Natural adquiera y administre la infraestructura para el transporte por ducto y almacenamiento de gas natural que tengan en propiedad para dar el servicio a los usuarios correspondientes”.
“Si el problema era la ineficacia de Pemex como organismo, pudieron haber hecho otras muchas cosas. Hubieran podido establecer otra empresa, crear una para la extracción de gas, otra para la exploración y la producción. Las opciones eran muchísimas, pero decidieron darle un golpe mortal”, sentencia Valadés.
Sintetiza: “Desaparecieron un modelo, modificaron la naturaleza del Estado y fortalecen el hiperpresidencialismo en un proceso de alta concentración de poder”.
–¿Por qué el Congreso pierde facultades de control sobre las empresas del petróleo?
–El artículo 93 de la Constitución autoriza que el Congreso forme comisiones de investigación con relación a los organismos descentralizados. Pemex se convierte en desconcentrado al cambiar a “empresa pública del Estado”. De manera que ya no se podrán realizar comisiones de investigación especiales. El Congreso ya no podrá llamar a comparecer al director de Pemex. Ya no podrá realizar investigaciones especiales. Hay una severa mutilación de las facultades del Congreso.
–¿Y en el caso del nuevo Fondo Mexicano del Petróleo? ¿Hay algún tipo de control?
–Al establecer que deberá estar radicado en el Banco de México, van a operar ahí las reglas del secreto bancario y no habrá acceso a la información.
Entreguismo
Valadés pone especial énfasis en el artículo cuarto transitorio, en el que se estipulan los modelos de contratos con entidades privadas, y, sobre todo, en el séptimo transitorio, cuyos dos párrafos establecen:
“Para promover la participación de cadenas productivas nacionales locales, la ley establecerá las bases para fomentar el contenido nacional en la ejecución de asignaciones y contratos a que se refiere el párrafo séptimo del artículo 27 de la Constitución.
“Las disposiciones legales sobre contenido nacional deberán ajustarse a lo dispuesto en los tratados internacionales y acuerdos comerciales suscritos por México.”
Advierte que este párrafo “anula la capacidad de expropiación y de intervención del Estado mexicano sobre su industria más importante”, además de llevar a los tribunales internacionales todo lo relacionado a los contratos.
–¿Por qué perdemos esa capacidad de expropiar o de intervenir?
–En el Tratado de Libre Comercio se dejaron restricciones muy severas en materia de expropiación e intervención. Al desaparecer la base constitucional que permitía las reservas de México en materia energética en el TLCAN, el Estado mexicano se queda sin el instrumento para intervenir y expropiar.
–O sea, ¿ya no podrá intervenir, como sucedió en el caso de la industria aeronáutica, o expropiar a las compañías petroleras?
–Así es. Imagínese un problema de desabasto de gas o de gasolina o de energía eléctrica por parte de los privados. El Estado no podrá intervenir la industria.
Valadés refiere que cuando fue embajador en Guatemala observó un caso de desafío de las empresas gaseras en Nicaragua. La industria, dominada por la española Repsol, presionó para que el gobierno le incrementara el precio del gas y provocó desabasto. El gobierno nicaragüense tuvo que ceder, aun cuando el gobierno de Hugo Chávez en Venezuela entró a su rescate.
“Este es el resultado potencial de esta reforma. Es gravísimo”, advierte.
El 27 y el 28 “mínimo”
–Siempre se ha considerado al artículo 27 de la Constitución como uno de los ejes torales de la Carta Magna y del modelo que le permitió al país desarrollarse. Se habla de su fuerte carga histórica. Al cambiarlo, ¿qué es lo que sucede?
–Nunca he participado en la corriente jurídica que quiere sacralizar el pasado. Las instituciones jurídicas deben ser para el futuro. El 27 constitucional fue clave en la discusión de 1917 y en 1934 para ampliar la noción de desarrollo y de futuro. Fue el resultado de un proceso revolucionario que no fue cualquier cosa en esta nación.
“Ahora, una cosa es cambiar el 27 para incorporar otras modalidades, que no cambian la estructura jurídica y política del Estado, y otra cosa es esto que han hecho, incluyendo al 28 constitucional. Vamos a tener, a partir de ahora, otro Estado, pequeño, subsidiario, no intervencionista, pero tampoco democrático.
“Han sacrificado el modelo de tamaño del Estado por su democratización. Lo vimos en la reforma político-electoral reciente. Vamos hacia un modelo como en China, donde a los liberales económicos no les preocupa si el Estado es autoritario o controlado por un partido político, sino que garantice los espacios de inversión y liberalización al máximo, aun cuando esta liberalización tenga un impacto negativo en la democratización del Estado.”
Al abundar sobre el cambio de concepción en torno a los artículos 27 y 28 constitucionales, ambos modificados “de fondo” por el Congreso, Valadés advierte que triunfaron las tesis del “Estado subsidiario” que planteó el PAN, sobre todo desde la campaña presidencial de Manuel Clouthier en 1988.
“En esta reforma están plenamente aplicadas las tesis de la subsidiariedad, que es una noción conservadora del Estado y que se expuso cuando Clouthier fue candidato presidencial del PAN.
Según esta tesis, “el Estado debe limitarse a participar de manera subsidiaria en aquellas áreas donde los privados no puedan entrar, como en la seguridad pública. Conforme a esta doctrina, que es válida desde el punto de vista conservador, pero no comparto, están modificando la estructura del Estado mexicano”, explica Valadés.
Al artículo 28 constitucional le va peor. Desde su reforma en febrero de 1983, al inicio del gobierno de Miguel de la Madrid, para establecer las áreas de “rectoría del Estado mexicano”, ya prácticamente no le queda nada como sector estratégico.
De última hora, para salvar las formas, los dictaminadores del Senado incorporaron una frase en el párrafo octavo del artículo 28 constitucional, que lo vincula con las modificaciones al párrafo sexto y la adición de un séptimo párrafo al 27 constitucional, que es donde se autorizan los nuevos modelos de contratos con privados.
El texto del párrafo octavo del 28 constitucional quedó de la siguiente manera:
“No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; la planeación y control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y los demás hidrocarburos, en los términos de los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución, respectivamente, así como las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión.”
Las trampas de los transitorios
–¿Qué consecuencias jurídicas tendrán los 21 artículos transitorios de la reforma?
–En el artículo cuarto transitorio están las modalidades de contratos y contraprestación que pagará el Estado o sus empresas productivas (ya no hablan sólo de Pemex) en las actividades de exploración y extracción del petróleo y los demás hidrocarburos: a) en efectivo; b) con un porcentaje de utilidad, para los contratos de utilidad compartida; c) con un porcentaje de la producción obtenida, para los contratos de producción compartida; d) con la transmisión onerosa de los hidrocarburos una vez que hayan sido extraídos del subsuelo, para los contratos de licencia.
“Ahora, lo que antes no se podía ya se podrá. De manera que la propiedad de los hidrocarburos, a través de los pseudotransitorios, le da derechos a los privados sobre lo que se haya extraído. Así sea sólo de 1%, antes esos derechos eran todos de los mexicanos, al 100%. Ahora ya no. Por supuesto, no será de 1% sino de mucho más.”
–¿Ahí está entonces la privatización?
–Exacto. No pueden decir que no privatizan porque eso sería forzar los términos. La situación es un resultado directo del orden jurídico. Es una situación de derecho. Es un cambio radical en los recursos en materia de petróleo, gas, hidrocarburos y derivados. Después de la extracción, por supuesto que hay privatización.
–¿Cómo analiza los contenidos de los demás artículos transitorios? Hay un consenso al decir que constituyen lo más delicado de la reforma.
–Mire, en esencia la reforma constitucional está contenida en un solo párrafo del dictamen aprobado, que es el artículo Uno: Se reforman los párrafos cuarto, sexto y octavo del artículo 25; el párrafo sexto del artículo 27; los párrafos cuarto y sexto del artículo 28; y se adicionan un párrafo séptimo al artículo 27, recorriéndose los subsecuentes en su orden; un párrafo octavo al artículo 28, recorriéndose los subsecuentes en ese orden; para quedar como sigue.
“Eso es lo constitucional, estrictamente hablando. Lo demás no es constitucional. Punto.”
–¿Entonces, por qué tantos transitorios?
–En realidad, los transitorios tratan de ocultar muchas trampas de la reforma o de hacer explícitas muchas cosas que no son transitorias sino de fondo, como el modelo contractual que está en el artículo cuarto, el quinto que habla sobre la capacidad del Estado y sus empresas, o todo lo relacionado con el Fondo Petrolero. Eso no es transitorio. Es de fondo.
–¿Qué sucede si no se cumple con lo establecido con los transitorios? ¿Puede haber un litigio ante la Suprema Corte?
–Es un problema técnico jurídico muy complejo. Algunos juristas dividen lo que es realmente transitorio de una reforma y lo que no es. En estricto sentido, por lo menos 11 de los 21 artículos de esta reforma no son transitorios, son de fondo. Los transitorios sólo deben ser aplicativos a la norma, no sustantivos en cuanto a su contenido.
“Ahora, las empresas trasnacionales le van a dar un carácter constitucional a algo que no es constitucional, y cuando haya un conflicto de jurisprudencia lo van a llevar a sus territorios, a sus tribunales, a su arbitraje.”
Valadés pone el claro ejemplo del artículo séptimo transitorio, donde se establece que las disposiciones deberán ajustarse a lo dispuesto en los tratados internacionales y acuerdos comerciales suscritos por México.
“Este simple párrafo –sentencia– anula la soberanía, la capacidad de expropiación y de intervención del Estado mexicano en su industria más importante. Esta es una reforma que no necesitábamos.”
